산골(散骨)의 법적 근거

아래는 법제처가 제공한 화장(火葬) 후 산골(散骨)에 대한 법률해석입니다. 

「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니한 산분(散粉) 또는 산골(散骨)을 법적 근거 없이 실시할 수 있는지 여부(「장사 등에 관한 법률」 제2조 등)
 

[법제처 10-0289, 2010.10.15, 보건복지부 노인지원과]
 

【질의요지】

  「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니한 산분(散粉) 또는 산골(散骨)을 법적 근거 없이 실시할 수 있는지? 
 

【회답】

  산분(散粉) 또는 산골(散骨)은 「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니하더라도 실시할 수 없는 것은 아닙니다. 
 

【이유】

  「장사 등에 관한 법률」은 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용과 공공복리의 증진을 그 목적으로 하고 있고(제1조), 같은 법 제2조에서는 장사의 방법에 관하여 매장, 화장, 자연장, 개장 등에 대하여 정의하고 있으며, 같은 법 제6조 및 제7조에서는 매장 및 화장의 시기·장소를, 같은 법 제8조에서는 매장·화장 및 개장에 대한 신고를, 같은 법 제9조에서는 매장·화장·개장의 방법 및 기준을, 같은 법 제14조 및 제15조에서는 사설묘지 및 사설화장시설 등의 설치기준을, 같은 법 제17조에서는 묘지 등의 설치제한 등을 규정하고 있고, 같은 법 제39조부터 제42조까지에서는 위 기준 등의 위반에 따른 벌칙 등을 규정하고 있습니다. 
 

  이 사안에서는 화장한 결과 남게 되는 유골이나 골분을 매장·봉안·자연장 등 「장사 등에 관한 법률」에서 규정하고 있는 방법 외의  방법으로 산이나 강 등에 흩뿌리는 산분 또는 산골(이하 “산분”이라 함)을 법적 근거 없이 실시할 수 있는지 여부가 문제된다고 할 것입니다. 
 

  우선, 국가는 장사에 관한 사항과 관련하여 사회적으로 문제가 발생할 경우 이를 입법적으로 해결하거나 바람직한 장사제도를 유도하기 위하여 장사에 관한 법령을 제·개정하여 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 규율할 수 있다 할 것이나, 법에서 특정 장사방법을 금지하고 있지 않다고 하여 법에서 정하고 있지 아니한 모든 종류의 장사방법이 당연히 허용된다고 보거나, 법에서 정하고 있지 않은 장사방법이 일률적으로 금지된다고 볼 수는 없으므로 해당 장사방법이 허용되는지 여부는 관련법에서 장사방법을 규제하는 취지, 장사관습 등을 고려하여 판단하여야 할 것입니다. 
 

  즉, 「장사 등에 관한 법률」에서 매장, 화장, 자연장 등 장사의 방법을 정하고, 매장 및 화장의 시기·장소, 관련 시설의 설치·관리기준과 위 기준 등의 위반에 따른 벌칙 등을 규율하고 있는 것은 시체 및 유골 등의 처리와 관련하여 발생할 수 있는 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적인 이용과 공공복리 증진을 위하여 특정 장사방법의 경우에는 이를 법률에서 규율하고자 하기 위한 것이라고 할 것입니다. 
 

  그런데, 「장사 등에 관한 법률」에서는 화장방법으로 사체를 처리한 후 필연적으로 남는 유골이나 골분을 어떻게 처리할 것인지에 대하여는 매장, 봉안, 자연장의 방법만을 규정하고 있는바, 이와 같이 유골 등을 매장, 봉안, 자연장의 방법으로 처리한 것에 대하여 같은 법에서 명시적인 규정을 두고 있는 것은 같은 법 제1조의 취지에 비추어 이를 법적으로 규율할 필요가 있기 때문이라고 할 것입니다. 이에 비하여, 산분에 대하여는 「장사 등에 관한 법률」에 명확한 규정을 두고 있지 않으나, 산분은 매장, 봉안, 자연장의 방법과는 달리 장사시설과 같은 일정한 물적 근거를 필요로 하지 않는 유골 등의 처리방법으로서 규제의 필요성이 적고, 또 이러한 산분으로 유골 등을 처리하는 것에 대하여 다른 법령에서 특별히 규제하지 않는 한 국민 보건위생에 위해를 미친다고 볼 수 없어 「장사 등에 관한 법률」에서 명시적으로 규정하고 있지 않은 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다. 
 

  한편, 「장사 등에 관한 법률」에 따라 특정한 장사방법이 허용되지 않는 것으로 보기 위해서는 벌칙으로서 해당 장사방법에 대하여 규제하고 있어야 할 것인데, 같은 법 제39조부터 제42조의 벌칙 규정에서 같은 법에서 정하고 있지 아니한 장사방법으로 장사를 실시하는 자에 대하여 처벌하거나, 반드시 같은 법에 따른 장사방법만으로 장사를 실시하도록 강제하는 규정도 없으므로, 결국 반드시 같은 법에 따른 장사방법으로 장사를 실시해야 한다고 볼 수도 없다고 할 것입니다. 
 

  더군다나, 장사에 관한 사항은 시대와 장소 및 종교에 따라 다르며, 전통과 문화, 가치관 및 이념 등에 관한 사항으로서 국가가 입법으로 규율하기 이전에 실시되어 온 것으로 특정한 장사의 방법 등을 국가가 입법 등을 통하여 허용하거나 실시 근거가 있어야만 실시할 수 있는 사항이 아니고, 특히 산분은 오래전부터 관습적으로 널리 행하여져 오던 장사방법의 하나로서 이에 대하여는 사회통념상 일반적으로 허용되는 것으로 볼 수 있다 할 것입니다. 
 

  그러므로 이러한 점을 종합하면, 산분에 대하여 「장사 등에 관한 법률」에 명시적인 규정이 없는 것은 산분이 새로운 장사방법이어서 이를 예상하지 못하여 규율하지 못하였다고 볼 수는 없고, 별도의 시설이나 장비 등이 필요한 빙장(氷葬) 등 「장사 등에 관한 법률」에서 정하지 않은 새로운 장사방법과는 달리 보아야 할 것이므로(법제처 2009. 9. 4. 회신 09-0274 해석례 참고), 「해양환경관리법」, 「산림보호법」 등과 같이 다른 법령에서 이를 규제하거나 보건위생상의 위해 방지 등 입법적으로 산분에 대한 규제의 필요성이 있어 이를 법령에서 명시적으로 규제하는 것은 별론으로 하고, 「장사 등에 관한 법률」에 산분이 규정되어 있지 않다는 이유로 산분을 실시할 수 없는 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다. 
 

  따라서, 산분(散粉) 또는 산골(散骨)은 「장사 등에 관한 법률」에서 정하고 있지 아니하더라도 실시할 수 없는 것은 아닙니다. 

이 법률해석을 보면, 화장 화장재를 뿌리는 산골은 보건위생상의 위해가 없어(물적근거가 없어서) 규제를 안하는 것이고, 수목장과 자연장처럼 땅에 묻는 것은 보건위생상의 위해가 있어서(물적근거가 있어서) 규제를 한다는 것으로 해석이 됩니다. 

결국 똑같은 화장재를 가지고도 시설의 유무에 따라 법률적용 여부가 달라진다는 것인데, 이는 명확하지도 않을뿐더러 죄형법정주의 원칙에도 맞지 않으며, 무엇보다 이 법의 목적 가운데 하나인 '국토의 효율적 이용'에 완전히 반하는 것이 됩니다.  

장사등에관한법률에는 '장사(葬事)'에 대한 정의가 없다. 

 
장사등에관한법률을 보면 가장 기본이 되는 법의 명칭(장사;葬事)에 대한 정의를 내리지는 않고【매장, 화장, 자연장, 개장, 봉안, 분묘, 묘지, 화장시설, 봉안시설, 봉안묘, 봉안당, 봉안탑, 자연장지, 수목장림, 장사시설, 연고자】의 무려 16개 용어의 정의를 정성껏 수록해 놓았습니다. 

장사(葬事)는 '시신을 처리하는 일' 즉, '죽은 사람을 땅에 묻거나 화장하는 일'을 말합니다. 그런데 이 법은 '장사(葬事)'의 정확한 정의가 없이, 시신의 처리와 이후의 남은 화장재의 추모행위까지 모두 담고 있습니다. 그래도 약간의 개념은 있었는지 산골(散骨)만은 예외시켜 놓았습니다.

알면서 안하는 것인지는 알수 없습니다만, 제대로 된 법률이 되려면 법명에 나오는 '장사(葬事)'에 대한 정의부터 명확히 내리고 그에 따른(법 조성 목적에 맞는) 합당한 조항들로 이루어져야 할 것입니다.